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【요 지】구 파견근로자보호법 제6조제3항의 고용의제조항의 규정은 구 파견근로자보호법 제2조제1호에서 정의하고 있는 ‘근로자파견’이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이고, 이 경우 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없으면 원칙적으로 기한의 정함이 없다고 보아야 한다.
  위 고용의제조항에는 그에 따라 고용이 의제될 경우 그 근로조건에 관한 규정은 없으나 위 고용의제조항에 따라 고용이 의제될 경우에도, 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건이 파견근로자에게도 적용된다고 봄이 타당하다.

  * 서울고등법원 제7행정부 판결
  * 사 건 : 2011누34391 부당전직구제재심판정취소
  * 원고, 피항소인 : 고○○ 외 11인
  * 피 고 : 중앙노동위원회위원장
  * 제1심판결 : 서울행정법원 2011.9.16. 선고 2010구합43945 판결
  * 변론종결 : 2012.03.22.
  * 판결선고 : 2012.04.05.

【주 문】1. 피고보조참가인의 항소를 모두 기각한다.
  2. 항소비용은 피고보조참가인이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
  중앙노동위원회가 2010.10.18. 원고들과 피고보조참가인 사이의 중앙2010부해670 부당전직 구제재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
  2. 항소취지
  제1심판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

【이 유】1. 제1심판결 인용
  이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 제1심판결 이유 중 ‘관계법령’(제1심판결 4쪽 이하)에 다음 ‘추가하는 부분’을 추가하고 ‘2. 라. 판단’(제1심판결 12쪽 이하)을 다음 ‘고쳐 적는 부분’과 같이 고치는 외에는 제1심판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 인용한다.
  [추가하는 부분] - 제1심판결 5쪽 4행 이후에 추가
  부칙 <법률 제8076호, 2006.12.21.>
  ③(고용의제에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 제6조 제3항의 규정이 적용되는 파견근로자에 대하여는 이 법 시행 후에도 종전의 규정을 적용한다.
  [고쳐 적는 부분]
  라. 판단
  1) 고용의제조항 적용과 근로조건
  구 파견근로자보호법 제6조 제3항은 ‘사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 보되, 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우를 제외한다’고 규정하고 있다.
  위 고용의제조항의 규정의 문언과 체계 및 그 입법 취지 등을 종합하여 보면 위 규정은 구 파견근로자보호법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 ‘근로자파견’이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이고, 이 경우 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없으면 원칙적으로 기한의 정함이 없다고 보아야 한다(대법원 2008.9.18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 참조).
  위 고용의제조항에는 그에 따라 고용이 의제될 경우 그 근로조건에 관한 규정은 없다. 그러나 위 고용의제조항의 입법 취지 및 2006.12.21. 법률 제8076호로 개정된 파견근로자보호법에서 신설된 제6조의2 제3항의 규정 내용(2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 당해 파견근로자를 직접 고용해야 하는 경우, 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면, 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의한다고 규정하고 있다) 등을 종합하여 볼 때, 위 고용의제조항에 따라 고용이 의제될 경우에도, 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건이 파견근로자에게도 적용된다고 봄이 타당하다.
  2) 원고들이 피고의 기능직 직원과 유사업무를 수행하였는지 여부
  위에서 인정한 사실관계에 의하여 알 수 있는 원고들의 고용형태, 소속 관계, 권한과 책임의 한계 등을 종합해 보면, 원고들이 참가인의 기능직 직원과 동일한 업무를 수행하였다고는 볼 수 없지만, 실질적으로 그 수행업무의 대부분이 기능직 직원의 업무와 중복되는 것이었음에 비추어 적어도 기능직 직원과 유사한 업무를 수행하였다고 볼 수 있다. 따라서 참가인의 기능직 직원에게 적용되는 근로조건이 원고들에게도 적용된다고 봄이 타당하다.
  3) 이 사건 인사발령의 정당성 여부
  이 사건 인사발령은 원고들과 참가인 사이에 위와 같은 근로조건으로 성립된 근로관계의 내용을 변경하는 것이므로, 과연 이 사건 인사발령에 정당한 이유가 있는지를 본다.
  참가인이 인사권상 재량을 가진다고 하더라도, ① 참가인은 기간제법 등이 시행됨에 따라 당시 비정규직이던 계약직이나 일당직을 정규직으로 전환하기 위하여 업무지원직을 신설하였는데, 기능직 직원과 유사한 업무를 수행하던 원고들의 업무를 계약직이나 일당직이 수행하던 업무와 동종 또는 유사한 업무라고는 할 수 없는 점, ② 원고들을 업무지원직으로 발령할 경우의 근로조건은 과거 기능직 직원에 대응하는 현재의 기술직 직원 등의 근로조건과 비교하여 볼 때 지나치게 불리한 점, ③ 참가인이 이 사건 인사발령 직후 4회에 걸쳐 원고들과 면담한 사실이 있으나, 원고들에게 적합한 근로조건을 보장하기 위한 성실한 협의절차를 거쳤다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 인사발령은 원고들에게 적합한 근로조건을 부여하지 않았거나 원고들과 참가인 사이에 성립된 근로관계의 내용을 변경하는 것이어서 부당하다.
  4) 소결
  따라서 원고들의 재심신청을 기각한 이 사건 재심판정은 위법하다.

  2. 결론
  그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 있어 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고보조참가인의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

  재판장 판사 조용호
  판사 이원신
  판사 신동훈