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대형마트가 무허가 인력공급체와의 용역계약으로 캐셔를 공급받아 사용한 것이 불법파견에 해당한다고 인정한 사례

사건번호 :  의정부지법 2015가합71412,2017.7.14

원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견근로자보호 등에 관한 법률의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다.
  이 사건에서 다음과 같은 사정을 종합하여 보건대, 원고들은 ○○아이에 고용된 후 ○○○○○존을 통해 피고 매장에 파견되어 피고들로부터 직접 지휘·명령을 받아 피고들을 위한 근로에 종사하는 근로자파견관계에 있었다고 할 것이다.
  ① ○○○○○존의 모든 업무는 피고 매장과 관련된 업무로서 용역업무도급계약 역시 ○○아이와 피고들 사이에 직접 체결된 것으로 보아도 무방할 정도로 위 용역계약에 ○○○○○존이 차지하는 역할이나 기능은 미미하다.
  ② ○○아이는 피고들이 요구하는 필요 인원에 따라 산정된 도급금액을 수령할 뿐 이 사건 용역계약에 따른 업무를 수행하는 과정에서 스스로의 노력이나 판단하에 기하여 독자적인 이윤을 창출할 여지가 사실상 봉쇄되어 있다.
  ③ 피고들에게 피고 매장에서의 근무 경력이 있는 근로자의 노무를 제공하는 것 자체가 이 사건 용역계약에서 중요한 요소로 작용하였다.
  ④ 원고들이 이 사건 용역계약에 따라 수행한 업무의 내용은 위 피고들의 표준화된 매장 영업 규칙 등에 의해 1차적으로 결정된 것으로 보인다.
  ⑤ 여기에 피고 매장 내에서의 갑작스런 사정변경(예상치 못한 손님의 일시적인 증가 및 상담실 직원의 인원 감축 등)이 발생할 경우 피고들의 필요에 따라 원고들의 업무 내용이 2차적으로 결정되거나 변경되었다.
  ⑥ 손님들이 많아 계산원 업무에 인원이 부족할 경우 피고들 소속 근로자들이 원고들과 함께 투입되기도 하였다.
  ⑦ 원고들이 수행한 계산원 업무는 전문적이거나 숙련된 기술을 필요로 하지 않는 단순·반복적인 것으로, 일의 완성을 목적으로 하는 도급과 달리 피고 매장에서 상시적으로 원고들의 근로가 제공되었고, 원고들이 업무시간에 목에 걸고 있던 출입증에는 피고 매장의 상호명(○○○존)과 소속팀(경영지원팀) 및 담당 업무(캐셔) 및 피고 매장의 홈페이지 주소가 기재되어 있는 등 외형적으로 피고 매장 소속 근로자의 업무와 엄격하게 구별되지는 않았던 것으로 보인다.
  ⑧ 이 사건 용역계약에 따른 도급액 역시 일반 도급계약과 달리 전체 근로 또는 근로단계를 기준으로 정해지지 않고 일정한 임률과 원고들의 근로시간 또는 투입된 근로자 수에 기초하여 정해진 임률도급방식에 따라 정해졌다.
  ⑨ 피고들은 피고 매장의 필요에 따라 총 인원, 연장 및 야간근로 여부, 출·퇴근 시간을 결정하였고, 원고들에 대한 일반적인 작업배치권과 변경 결정권을 가지고 있었다.
  ⑩ ○○아이는 사실상 원고들의 조퇴, 휴가 등의 근태를 직접 관리하지 않았으며, 피고들이 사전근무편성표 등을 통해 ○○아이 소속 근로자들의 근로상황 등을 전반적으로 관리하면서 사실상 원고들의 휴가사용 등도 파악하여 온 것으로 보인다.
   2. 구 파견법(시행일 2007.7.1.) 제6조의2 제1항제4호는 ‘사용사업주가 고용노동부장관 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자한테서 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다’라는 취지로 규정하였다. 여기서 나아가 개정된 파견법(시행일 2012.8.2.) 제6조의2 제1항제5호는 ‘사용사업주가 고용노동부장관의 허가를 받지 않은 채 근로자파견사업을 행하는 자한테서 근로자파견의 역무를 제공받는 경우 파견근로자를 직접 고용하여야 한다’고 규정하였고, 파견법 제6조의2 제1항제1호는 ‘사용사업주가 근로자파견대상에 해당하지 아니하는 업무와 관련하여 파견근로자를 사용하는 경우 파견근로자를 직접 고용하여야 한다’고 규정하였다.
  따라서 구 파견법 또는 개정된 파견법 하에서 위 규정을 위반한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 따라 파견근로자를 직접고용할 의무를 부담한다. 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있고, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 또한, 특별한 사정이 없는 한 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수는 없다.
  개정된 파견법 시행 이전의 경우에도, 구 파견법 제6조의2 제1항 중 ‘사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다’라는 취지로 규정한 직접고용의무 규정은 ‘적법한 근로자파견’뿐만 아니라 ‘위법한 근로자파견’의 경우에도 적용된다.
  파견법 제6조의2 제1항제1, 5호는 위와 같이 ‘사용사업주가 허가를 받지 않은 파견사업주한테서 근로자파견의 역무를 제공받거나 파견법에서 정한 근로자파견대상에 해당하지 아니하는 업무와 관련하여 파견근로자를 사용하는 경우, 제공받은 기간과 관계없이 해당 파견근로자를 고용할 의무가 있다’고 규정하고 있고, 부칙은 시행일 외에 별도의 사항을 규정하지 않았다. 위와 같은 법리와 개정된 파견법의 규정 내용 등을 종합하면, 사용사업주는 구 파견법 제6조의2 제1항, 파견법 제6조의2 제1항제1, 5호에 반하여 ① 개정된 파견법 시행일(2012.8.2.) 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 파견근로자에 대하여는 2년을 경과한 날에, ② 개정된 파견법 시행일(2012.8.2.) 이후 허가를 받지 않거나 근로자파견대상에 해당하지 않는 업무와 관련된 파견사업주한테서 근로자파견의 역무를 제공받은 경우, ㉮ 개정된 파견법 시행일인 2012.8.2. 이전부터 파견근로를 제공한 파견근로자에 대하여는 그 시행일인 2012.8.2.에, ㉯ 시행일 이후 파견근로를 제공하는 파견근로자에 대하여는 ‘파견근로를 제공한 날’에 각각 해당 파견근로자를 직접고용할 의무를 부담한다고 보는 것이 타당하다.
  이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 용역계약은 근로자파견계약에 해당하고, ○○아이가 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않은 사실, 원고들이 구 파견법 시행일(2007.7.1.) 이후 ○○아이에 의하여 고용된 뒤 피고 매장에 파견근로를 제공하였던 사실이 인정되며, 또한 계산원 업무는 파견법 제5조제1항, 파견법 시행령 제2조제1항 [별표 1]에서 정한 ‘근로자파견대상업무’에 해당하는 것으로도 보이지 않는다.
  따라서 구 파견법 제6조의2 제1항, 파견법 제6조의2 제1항제1호 또는 제5호에 따라, 피고들에게 ‘원고들을 직접 고용할 의무’가 발생하였고 봄이 상당하다.