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대법원  2021다253765, 2024.1.11. 

  원심판결 : 서울고등법원 2021.6.11. 선고 2018나2072209 판결
    
   【주 문】 상고를 모두 기각한다.
   상고비용은 피고가 부담한다.
    
   【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고 이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
    
   1.  제1 상고이유에 관한 판단
    
   이 부분 상고이유는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어렵다. 나아가 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 보전수당1은 정기상여금 산정의 기초가 되는 급여에 포함되지 않았다는 피고의 주장을 받아들이지 아니한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반의 잘못이 없다.
    
   2.  제2, 6, 8 상고이유에 관한 판단
    
   원심은 그 판시와 같은 이유로, ➀ 보전수당1, 보전수당2, 가족수당(가족분)을 기초로 산정한 부분을 포함한 정기상여금의 고정지급분 전부와 ➁ 원고 C의 업적급이 통상임금에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 통상임금에 관한 법리오해, 판단누락 등의 잘못이 없다.
    
   3.  제3, 4 상고이유에 관한 판단
    
   원심은 그 판시와 같은 이유로 월휴수당과 공휴수당이 근로기준법상 휴일근로수당에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 휴일근로와 휴일근로수당 등에 관한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 없다.
    
   4.  제5 상고이유에 관한 판단
    
   원심은 그 판시와 같은 이유로 상주근무자의 08:30부터 17:30까지의 근무시간 중에 점심시간 등 1시간의 휴게시간이 주어졌다는 피고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 휴게시간 등에 관한 법리오해, 심리미진, 판단누락, 채증법칙 위반의 잘못이 없다.
    
   5.  제7 상고이유에 관한 판단
    
   원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 미지급 수당을 산정할 때 정기상여금 변동지급분을 공제해야 한다는 피고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 법정수당에 관한 법리오해, 채증법칙 위반의 잘못이 없다.
    
   6.  제9 상고이유에 관한 판단
    
   원심은 그 판시와 같은 이유로 풀타임근로시간면제자인 원고들에 대해서도 다른 원고들과 마찬가지로 재산정된 통상임금에 따라 야간근로수당을 산정해야 한다고 보았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 근로시간면제자의 급여 등에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
    
   7.  제10 상고이유에 관한 판단
    
   원심은 그 판시와 같은 이유로 보전수당1, 체력단련비, 단체상해보험료, 하계건강지원비가 평균임금에 포함되어야 한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 평균임금에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
    
   8.  제11 상고이유에 관한 판단
    
   원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 청구로 인해 피고에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 한다고 보기 어렵다고 판단하여 피고의 신의칙 항변을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 신의칙에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
    
   9.  결론
    
   피고의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
    
   재판장 대법관 오경미
   주 심 대법관 김선수
   대법관 노태악
   대법관 서경환 

* 서울고등법원 2021.6.11. 2018나2072209 
      
   【주 문】 1. 이 법원에서 확장 및 감축된 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
   가. 피고는 다음의 돈을 각 지급하라.
   1) 원고들에게 별지2 ‘원고별 청구내역 및 인용내역’ 표 중 ‘당심 인용액 원리금 합계액’란 기재 각 돈.
   2) 원고 B, C(별지1-1 ‘원고 목록’ 순번 418번, 사번 D), E, F, G, H, I, J에게, 제1)항 기재 각 돈 중 별지2 ‘원고별 청구내역 및 인용내역’ 표의 ‘당심 인용액 법정수당’란 기재 돈에 대하여는 2013.5.1.부터, ‘당심 인용액 퇴직금’란 기재 돈에 대하여는 2013.5.11.부터 각 2021.6.11.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈.
   3) 제2)항 기재 원고들을 제외한 나머지 원고들에게 제1)항 기재 각 돈 중 별지2 ‘원고별 청구내역 및 인용내역’ 표의 ‘당심 인용액 원금 합계액’란 기재 각 돈에 대하여 2013.5.1.부터 2021.6.11.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈.
   나. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.
   2. 소송총비용 중 1/4은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
   3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.
    
   【청구취지】 피고는 원고들에게 별지2 ‘원고별 청구내역 및 인용내역’ 표 중 ‘당심 청구액 원리금 합계액’란 기재 각 돈 및 그 중 ‘당심 청구액 원금 합계액’란 기재 각 돈에 대하여 2013.5.1.부터 2018.10.25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들은 이 법원에서 청구취지 중 원금 부분을 감축하였고, 별지2 ‘원고별 청구내역 및 인용내역’ 표 중 ‘당심 청구액 지연손해금 합계액’란 기재 각 지연손해금 부분은 확장하였다).
    
   【항소취지】 1.  별지1-2 ‘항소한 원고 목록’ 기재 원고들
   제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 별지1-2 ‘항소한 원고 목록’ 기재 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 위 원고들에게 별지1-2 ‘항소한 원고 목록’ 표의 ‘원고별 증감액’란 중 ‘법정수당’란 및 ‘퇴직금’란 기재 각 돈(1심 인용액보다 당심 청구액이 줄어 “-”로 기재된 것 제외) 및 이에 대하여 2013.5.1.부터 2018.10.25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
   2. 피고
   제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
    
   【이 유】 1.  기초사실
    
   가. 제1심판결 중 해당 부분 인용
   이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결 이유 ‘1. 기초사실’ 부분 기재와 같으므로, 아래의 고쳐 쓰는 부분을 제외하고는 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
    
   나. 고쳐 쓰는 부분
   ○ 2쪽 아래에서 1행의 “원고들은 피고의 근로자들로”를 “원고들(제1심의 원고였던 망 K, L, M, N을 포함하고, 당심의 그 소송수계인들은 제외하는 의미이다. 이하 피고의 근로자들이라는 의미로 사용하는 ‘원고들’이라 함은 위와 같은 의미이다)은 피고의 근로자들로”로 고쳐 쓴다.
   ○ 6쪽 아래에서 3행부터 7쪽 3행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다.
   ”바. 설·추석 선물비 등 복지포인트의 지급
   피고는 2010년 3/4분기 정기 노사협의회에서 매년 근로자들에게 설과 추석에 설·추석 선물비 각 16만 5,000원 상당, 문화행사비 10만 원 상당, 합계 43만 원 상당의 복지포인트를 지급하기로 합의하였다. 이는 2012년 노사합의에 의하여 설·추석선물비 각 20만 원 상당, 문화행사비 10만 원 상당, 합계 50만 원 상당의 복지포인트를 지급하는 것으로 상향되었다.”
   ○ 7쪽 9행의 “보전수당”을 “보전수당(노조전임자에 대한 임금을 보전해 주기 위해 지급되는 것)”으로 고쳐 쓴다.
   ○ 7쪽 아래에서 2행에 갑 제12호증, 갑 제25호증을 추가한다.
    
   2.  당사자들의 주장
    
   가. 원고들의 주장
   1) 시간외 근로수당 및 휴일근로수당 차액분 등 청구에 관하여
   피고가 원고들에게 지급한 정기상여금(이하 ‘이 사건 정기상여금’이라 한다) 중 지급 전달 및 전전달의 기본급과 지급액에 변동이 없는 수당에 상응하는 금액(이하 ‘고정지급분’이라 한다)은 소정근로의 대가로서 정기적, 일률적, 고정적으로 지급되는 것이므로 통상임금에 포함되어야 한다(다만 원고들이 구하는 위 고정지급분에는 이 사건 정기상여금 중 공상급여, 착오분, 변동급 비과세, 기타 항목으로 지급된 부분은 제외된다). 그럼에도 피고는 기존에 시간외 근로수당(기본·평일·휴일), 휴일수당(주휴·공휴·월휴), 야근수당(이하 위 각 수당을 통틀어 ‘이 사건 각 수당’이라 한다) 산정의 기초가 되는 통상임금을 산정할 때 이 사건 정기상여금 고정지급분을 제외하였다. 따라서 피고는 위 고정지급분을 포함하여 통상임금을 재산정한 다음, 재산정된 통상임금을 기초로 산정한 이 사건 각 수당에서 이미 지급한 금액을 뺀 차액(이하 ‘이 사건 미지급 수당’이라 한다)을 원고들에게 추가로 지급하여야 한다.
   [원고들은 이 법원에서, 이 사건 정기상여금 지급총액에서 고정지급분을 뺀 나머지 부분(즉 변동되는 부분, 이하 ‘변동지급분’이라 한다)도 통상임금에 포함되어야 한다는 제1심에서의 주장을 철회하였다. 따라서 이 사건 정기상여금에 관하여는 고정지급분이 통상임금에 해당하는지 여부만이 이 법원의 심판대상이 된다. 또한 원고들은 제1심에서는 주·공휴 근로시간 중 1주간 40시간을 초과하는 근로시간에 대하여는 휴일근무수당에 더하여 시간외 근로수당도 추가로 지급되어야 한다고 주장하면서 이 부분을 중첩적으로 청구하다가, 이 법원에서는 위 주장을 철회하였다].
   2) 퇴직금 차액분 청구에 관하여
   피고는 위 1)항에서 본 바와 같이 통상임금에서 이 사건 정기상여금 고정지급분을 제외하고 이 사건 각 수당을 산정하였고, 이를 기초로 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 산정하였다. 또한 단체 상해보험료, 하계건강지원비는 근로의 대가로 원고들에게 지급되는 것으로서 평균임금을 산정할 때 포함되어야 함에도 피고는 평균임금을 산정할 때 단체 상해보험료, 하계건강지원비를 제외하였다. 그리고 중간정산 퇴직금을 받은 원고들의 경우, 중간정산이 이루어진 연도에 대한 근로의 대가로 다음 해 주어진 연차휴가수당의 3개월분(이하 ‘이 사건 미반영 연차휴가수당’이라 한다)이 평균임금 산정에 반영되어야 한다.
   따라서 피고는 ① 이 사건 정기상여금 중 고정지급분을 통상임금에 포함하여 재산정한 이 사건 각 수당, ② 단체 상해보험료, 하계건강지원비, ③ 퇴직금을 중간정산한 경우 이 사건 미반영 연차휴가수당을 모두 포함하여 평균임금을 재산정한 다음, 이를 기초로 재산정한 퇴직금에서 이미 지급된 퇴직금을 뺀 차액(이하 ‘이 사건 미지급 퇴직금’이라 한다)을 원고들에게 추가로 지급하여야 한다.
    
   나. 피고의 주장
   1) 시간외 근로수당 및 휴일근로수당 차액분 등 청구에 관하여
   가) 통상임금 산정에 관하여
   ① 이 사건 정기상여금은, 고정지급분인지 여부와 상관없이 소정근로의 대가가 아니고 고정성을 갖추지 못했으므로 통상임금에 해당하지 않는다.
   ② 이 사건 정기상여금 고정지급분이 통상임금에 해당한다 하더라도, (ㄱ) 근로기준법 개정에 따라 월차유급휴가가 폐지되면서 감소한 급여를 보전해주기 위해 2004.7.1. 이전 입사자에게 지급되는 보전수당(이하 ‘보전수당1’이라 한다)은 정기상여금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함되지 않고 소정근로의 대가도 아니므로 통상임금에 해당하지 않고, (ㄴ) 노조전임자에 대한 임금을 보전해 주기 위해 지급되는 보전수당(이하 ‘보전수당2’라 한다)은 소정근로의 대가가 아니므로 통상임금에 해당하지 않으며, (ㄷ) 가족수당(가족분)은 일률성을 갖추고 있지 않아 통상임금에 해당하지 않으므로, 고정지급분 중 위 각 수당에 상응하는 부분은 재산정되는 통상임금에서 제외되어야 한다.
   ③ 이 사건 정기상여금 고정지급분이 통상임금에 해당한다면, 변동지급분은 그 지급의 기초에 따라 이 사건 각 수당에 해당하여 이를 지급한 것이 되므로, 이 사건 미지급 수당을 재산정할 때 위 변동지급분은 공제해야 한다.
   ④ 기존 통상임금을 산정할 때 포함하였던 하계건강지원비와 보전수당2는 소정근로의 대가가 아니거나 고정성을 갖추고 있지 않아 통상임금에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건에서 재산정되는 통상임금에서 보전수당2와 하계건강지원비는 제외되어야 한다.
   나) 이 사건 미지급 수당 산정에 관하여
   ① 원고들은 이 사건 미지급 수당에 월휴수당, 공휴수당을 포함하여 청구하나, 월휴와 공휴는 휴일이 아닌 휴가에 해당하므로 위 각 수당은 근로기준법에서 사용자에게 가산 지급 의무를 지우는 휴일근로에 대한 수당에 해당하지 않는다. 따라서 근로기준법에 따라 통상임금이 재산정 되더라도, 피고가 월휴수당과 공휴수당을 추가로 지급할 의무는 없다.
   ② 원고들 중 상주근무자들은 이 사건 미지급 수당에 기본연장근로수당을 포함하여 청구하나, 이는 근로기준법에서 정하는 실제 연장근로에 대한 수당이 아니다. 따라서 근로기준법에 따라 통상임금이 재산정 되더라도, 피고가 기본연장근로수당을 추가로 지급할 의무는 없다.
   ③ 통상임금이 재산정 되더라도, 풀타임근로시간면제자는 소정근로시간을 면제받은 자이므로 근로기준법에 따른 수당을 청구할 수 없다.
   2) 퇴직금 차액분 청구에 관하여
   ① 기존 평균임금을 산정할 때 포함되었던 설·추석 선물비, 보전수당1, 체력단련비는 근로의 대가로 원고들에게 지급된 것이 아니므로 평균임금을 산정할 때 제외되어야 한다.
   ② 기존 평균임금을 산정할 때 제외되었던 단체 상해보험료, 하계건강지원비는 근로의 대가로 원고들에게 지급된 것이 아니고, 이 사건 미반영 연차휴가수당은 평균임금 산정기간에 대한 것이 아니므로, 평균임금을 산정할 때 제외되어야 한다.
   3) 공통적인 주장으로서 신의칙 위반 주장
   원고들을 포함한 피고의 근로자들과 피고 사이의 임금협상의 방법·경위 및 결과, 법정 통상임금을 다시 산정하여 이를 기초로 미지급 수당과 퇴직금을 구하는 이 사건 청구가 원고들에게 주는 예상외의 이익 및 피고에게 미치는 경영상의 어려움 등에 비추어 볼 때, 이 사건 청구는 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다.
    
   3.  시간외 근로수당 및 휴일근로수당 차액분 등 청구에 대한 판단
    
   가. 근로기준법에 따른 통상임금의 재산정
   1) 이 사건 정기상여금 고정지급분이 통상임금에 해당하는지 여부 - 해당